借贷纠纷原系案中案

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　　郑敏（化名）是今年初委托贾律师和我代理其与丈夫尤力（化名）、山口惠子（化名）债务纠纷一案的。这一债务纠纷是郑小姐离婚纠纷的案中案。

　　案情简介如下：

　　原告：山口惠子（日籍华人）

　　被告一：尤力（郑敏丈夫）

　　被告二：郑敏

　　原告诉称：原告山口惠子与第一被告尤力是朋友关系，双方共同在日本打拼多年，建立起了相系信任的关系。2005年由于南京的房地产业发展迅猛，为了投资房产，第一被告向原告借款1500万日元（折合人民币约100万元），用于购买位于其看中的南京市某商圈的商铺两套，并约定了归还期限和利息。到约定归还期限时，由于尤力资金周转不灵，无法归还，尤力写下还款承诺，再延长一年借款期限。但延长的期限到其后，由于两被告家庭原因，加之全球金融危机的影响，被告至今未还，经催无果，遂诉至法院，要求判令两被告共同归还上述1500万日元借款，并按约定支付利息。

　　为证明以上事实，原告向法院提交书证三份：

　　1、《借条》：尤力向山口惠子借款日币1500万元，用于购买商铺。并于2005年8月12日由山口惠子一次性以现金方式交付尤力。双方约定年息为5%，还款期限为2007年8月11日。借款人：尤力，落款时间：2005年8月12日。

　　2、《还款承诺》：山口惠子小姐，关于2005年8月12日所借的1500万日元购买商铺的钱款，因资金紧张，无法近期归还。现承诺在2008年8月11日前归还，特此承诺。承诺人：尤力，落款时间2007年9月1日。

　　3、南京市房地产登记册，在借款期间，证明两被告购得商铺两套。

　　第一被告尤力对原告的主张没有任何对抗，完全认可借款事实，只是说目前没有钱归还。同时，其向法院提供了护照出入境记录，证明其在原告诉称的借款期间出入日本；另一份材料是当初购买两套商铺的部分出资银行记录。

　　第二被告郑敏辩称：第一被告无论在当初购房时，还是在夫妻感情好时，还是在正在审理的离婚案件中，均未提及有该笔借款，且对第一被告来讲，他一般是不轻易借款的，他们夫妻二人也完全有自己出资购买两套商铺的支付能力。本案在两被告离婚诉讼期间发生，有第一被告与原告串通进行“虚假诉讼”之嫌。

　　非常明了，这起借贷纠纷真正的对手戏是郑敏和尤力夫妻二人，原告山口惠子与尤力唱的是一出双簧。

　　证据是真正的法庭之王

　　接受郑小姐的委托后，我们马上与主审法官取得了联系，并先后提出了四项申请：

　　1、申请证据保全，理由是原告山口惠子在民事起诉状中诉称其与举债人尤力间的借款交付是现金交付，其向法院提交的“借条”和“还款承诺”两份证据就成为证明案件基础事实的唯一关键证据，该两份证据材料原件一旦灭失或毁损，难以查清案件事实，使案件不能正常审理。因此，申请人依法申请贵院对原告处的“借条”和“还款承诺”两份书证原件进行保全。

　　1、法院接到申请后，对两份证据原件依法采取了相关措施，为下步查清案件事实提供了保证。

　　2、申请调查涉案两套商铺购房资金交付情况和资金划款账号，我们持法院调查令到两套商铺的开发商南京市某房地产开发有限公司进行了调查，该公司经查阅相关账册资料，发现当初尤力支付的首付购房款122万元人民币的付款方式为：在签订预售合同后的2005年8月10至20日，先后通过其名下中国银行、中国工商银行、招商银行三个银行共计六个银行账户、分九次划卡，一次现金支付，其中最小一笔划卡金额为4000元人民币。

　　3、申请法院对尤力名下支付购买商铺的五个银行账户在2005年8月1日至20日的资金流水状况进行调查，查清其是否有1500万日元（或相当数额的人民币100万元钱款）进账记录。经过长时间的调查，三家银行出具有书面证据材料反映，均无以上钱款进账。

　　以上事项调查结束之后，主审法官组织进行了证据交换，对于购房款资金支付情况，第一被告尤力辩解说，当初借款因是1500万日元，考虑到外汇兑换方面的原因，没有一次兑换，而是分次进行兑换，分次进入自己的账户。且其陈述是通过“黄牛”私下进行的兑换。但其并未向法院提供进一步的证据和说明。

　　4、提起鉴定申请。为了彻底揭穿尤力的谎言，我们在法定期限内，向法院提出鉴定申请：请求对案件的关键证据《借条》和《还款承诺》的文本形成时间进行司法鉴定，以证实两份书证文件的实际形成时间与落款时间是否一致。法院同意进行鉴定，但在选择鉴定机构上，诉争三方不能达成一致意见，我方提出到江苏XX司法鉴定中心进行鉴定。原告表示不管到哪里鉴定都没有关系，非常自信；但第一被告尤力提出异议，认为，我们与该机构有过业务来往，有“不当关系”之嫌，不能保证结果的科学公正。原告、第一被告双方配合甚为默契，既表示了异议，又给了我们压力。最后，由法院指定委托鉴定机构进行鉴定。两多月过去之后，鉴定结果出来：《借条》因没有收集到“符合条件的样本字迹”，不能鉴定；《还款承诺》上手写字迹应系2007年9月之后形成。结果看似并不明朗，但却是“玄机无限”。

　　法庭之上的深度较量

　　鉴定报告出来之后，2009年8月1日上午，法院组织开庭，L法院民一庭庭长亲自担任审判长。庭后，我们向法院提交了代理词，主要内容和观点如下：

　　一、原告与第一被告、第二被告之间，是否存在借贷关系值得商榷

　　1、第二被告有理由确信原告山口惠子提交的尤力出具的《借条》和《还款承诺》均系伪造，该两份书证不应成为法院定案的依据。

　　为证明借贷关系的成立，原告向法院提供了《借条》和《还款承诺》，第二被告申请对两份文书的字迹形成时间进行鉴定，经南京东南司法鉴定中心出具的《司法鉴定文书》：“还款承诺”上手写字迹应系2007年9月之后形成。

　　虽然在庭审之中，原告方认为该鉴定结论不能说明《还款承诺》的实际形成时间与落款时间不相符合。但是，在该份《司法鉴定文书》的“检验过程”部分这样表述：“关检《还款承诺》……取材字迹与我中心收集的与其条件相符的形成于2007年9月样本字迹的部分笔划，在相同条件下作溶解力测定实验发现：检材字迹物质的溶解力较2007年9月样本字迹物质的高”（《司法鉴定文书》正文第二页从上向下第2－6行）；同样，在“分析说明”部分有这样的表述：“送检《还款承诺》上检材字迹物质的溶解力较2007年9月样本字迹物质的高，说明检材字迹老化程度较2007年8月样本字迹物质的低，符合检验字迹系2007年9月之后形成的特点。”（《司法鉴定文书》正文第二页从上向下第12－14行）。由此可知，南京东南司法鉴定中心是将《还款承诺》的字迹与2007年9月份的样本字迹相比较所得出的结论，《还款承诺》上手写字迹应系2007年9月之后形成，该结论不包括“2007年9月”在内。因此，原告代理人的意见是不能成立的。

　　在送检之前，原主审法官曾向原告方核实两份书证《借条》和《还款承诺》的真实形成时间，原告方一再表示：均是签名落款时间。目前，《借条》是因为没有“收集到符合条件的样本字迹”（《司法鉴定文书》正文第二页从上向下第2行），不能鉴定出实际形成时间，而不代表该《借条》的实际形成时间与落款签名时间相一致。因此，第二被告有正当理由确信该《借条》也是伪造而成，不应成为定案依据。

　　2、原告向法院提交的《借条》，其形式要件不符合我国相关法律规定。

　　根据原告的庭审陈述及第一被告提交的尤力出入境记录证据，其向法院提交的《借条》形成于国外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证”，该《借条》并未履行公证认证手续，形式要件存在瑕疵，真实性不能确认。

　　3、原告主张事实与第一被告尤力所述借款过程相互矛盾。

　　原告向法院提交的所谓的《借条》上表明：尤力向其借款是一次性现金支付1500万日币，在庭审时，原告代理人也一再强调是“一次性”付款。但是，第一被告尤力却改变了之前证据交换时质证时表述，改为分两次借款，第一次是在2005年5月10日借款300万日币，第二次是2005年8月12日借款1200万日币。第一被告的表述前后矛盾，且与原告主张相互矛盾，不相一致。因此，第二被告确信，原告与第一被告间的借贷关系并不存在。

　　4、原告与第一被告间的所谓借贷关系，从表面上看似乎成立，但从日常生活经验出发对其提供的证据及陈述进行判断，存在漏洞。

　　首先，原告与出具借条的第一被告间不仅仅是朋友关系，实际上原告是第一被告在日本所开公司的合作股东（请参考附后的证明书），双方之间存在利益关系，因此，第一被告尤力单独签名的借条针对第二被告而言，证明力不强。

　　其次，根据原告和第一被告的庭审陈述，存在有悖常理之处：（1）原告与第一被告之间所谓的1500万日币借款系现金交付，对于如此巨额的钱款交易，没有通过银行转账等支付方式不合常理。因为，民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。因此，首先看当事人之间的合意，即借据是否真实有效，在该前提下，还应审查履行情况。对于大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人主张是现金交付，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实；（2）第一被告将1500万日币现金直接带回国内，根据国家外汇管理局《携带外币现钞出入境管理暂行办法》第三条“入境人员携带外币现钞入境，超过等值5000美元的应当向海关书面申报”，否则海关将不予放行。（3）按照我国《外汇管理条例》的规定，外币的兑换应通过金融机构进行，而第一被告陈述其是通过所谓的“黄牛”私自进行买卖外汇，其行为属违法行为。并且，第一被告并未向法院提出其将从原告处借来的1500万日币进行兑换的证据。

　　5、本案有原告与第一被告串通进行虚假债务诉讼的可能

　　首先，本案是第一被告尤力与第二被告郑敏二人离婚诉讼期间的连环诉讼案之一。在第二被告起诉第一被告离婚诉讼期间，第一被告在离婚案件的举证期限最后日期向法院提供了民间借贷纠纷两份民事调解书，累计确认尤力应承担的借款达318万元人民币。其中，尤力的母亲起诉尤力还款人民币118万元，尤力母亲为法定代表人的公司（该公司实际控制人是尤力本人）起诉尤力还款人民币200万元。这两份调解书全部发生在2008年8、9月份，正是双方感情破裂分居、进行离婚期间，第二被告的目的非常明确，是为了在离婚诉讼中能够多分财产。

　　其次，本案符合构成“虚假诉讼”的外部特殊。2008年11月18日，浙江省高级人民法院下发了《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》（虽然该规定是兄弟省市高院作出的规定，但对本案仍具有极强的借鉴参考作用）。在该意见第二条、第三条中，规定了虚假诉讼的外在表现和特征。结合本案来看，本案为“离婚案件一方当事人为被告的财产纠纷案件”、且在诉讼中“原告、被告配合默契，不存在实质性的诉辩对抗”。结合本案来看，原告提起诉讼，第一被告在法庭上一口应允，只有第二被告在法庭上苦苦支撑。原告与第一被告之间，就像是“周瑜打黄盖，一个愿打、一个愿挨”，只有第二被告，不仅要反驳原告，而且还要对抗第一被告，由此，该案确有原、被告串通进行虚假诉讼的嫌疑，在此代理人特提醒合议庭格外注意。

　　二、退一步讲，即使原告与第一被告的借贷关系是真实的，也不能必然得出第二被告应承担连带责任的结论

　　1、第一被告没有证据证明该借款是用于购买商铺。

　　本案中，原告与第一被告均主张该笔借款用于购买了两套商铺。但是，根据第二被告向法院提交的证据证明两被告在购买商铺时，是通过了三个银行的六个银行账号分九次付款的复杂程序进行支付首付款，其中最小的一笔款项是4000元人民币。如果第一被告确向原告借款1500万日币，直接一次将首付款付清即可，没有必要进行如此复杂的付款程序。因此，第一被告购买商铺的款项是否就是向原告的借款值得怀疑。第一被告需要承担证明该借款确实用于购买商铺的举证责任，现原告与第一被告并未向法院举证证明，第一被告应当承担举证不能的责任，由其独自承担对原告的还款责任。

　　2、第二被告是否应承担还款义务，还要依据本案的具体情况和相关法律规定

　　《婚姻法司法解释二》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第19条第3款规定情形的除外。”从该条司法解释的规定可以看出，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，原则上应按夫妻共同债务处理。代理人认为，离婚时一方当事人出示借据主张系共同债务，如果借据都是以一方名义所借（比如本案第一被告尤力以自己的名义向其朋友兼合作伙伴即原告书写借条），且是在婚姻关系存续期间所借，如果配偶另一方不能证明借钱的一方与出借人明确约定为个人债务或者夫妻原本实行分别财产制而债权人事先知道该约定的，机械地套用上述司法解释的后果，可能导致夫妻一方与第三人恶意串通虚构债务，从而损害夫妻另一方的财产权益。

　　代理人认为，在离婚诉讼中处理此类债务问题时，还要结合最高人民法院1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条的规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”即对于婚姻关系存续期间以夫妻一方名义所负债务，既要考虑前述两种例外情况，又要考虑所负债务是否用于夫妻共同生活或为履行法定扶养义务，债务是否用于夫妻共同生活的举证责任应当由举债一方当事人承担。如果离婚法院审理时未查明借款用途，即是否用于共同生活，即认定这笔债务为夫妻共同债务，那么对第二被告就显得有失公平。

　　在刘某某诉滕某某与某某债务纠纷一案中，最高人民法院民一庭吴晓芳法官认为，不能机械地套用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第24条的规定,而是将所借债务是否用于夫妻共同生活作为审理的焦点。《婚姻法》第41条明文规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”从立法本意可以看出，为夫妻共同生活所负债务才需要夫妻共同偿还。“为夫妻共同生活”所负的债务，是构成夫妻共同债务的本质特征。因此，适用上述司法解释的前提条件应当是符合夫妻共同债务的性质，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有明确约定为个人债务或夫妻双方约定实行分别财产制且债权人知道该约定两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理，而不是任何性质的债务都可以作为夫妻共同债务处理。否则，夫妻一方的恶意举债、非法债务或者与第三人串通虚构的债务，都可能会被认定为夫妻共同债务，这显然与立法的本意相悖。

　　吴法官还认为，夫妻一方以个人名义举债，其主张举债属于夫妻共同债务的话，举债人应当承担相应的举证责任，即证明其举债用于夫妻共同生活。

　　综上，原告提供的借条与还款承诺，其中一份已经被鉴定为伪造，这两份书证的真实性值得商榷。原告与第一被告在借款事实方面言辞相互矛盾，所述借款具体方式与行为既违反相关的法律法规又不符合常理，当事人并无有力的证据证明借款事实存在。即使原告与第一被告之间的借款事实存在，本案中没有证据证明该笔借款与购买商铺的款项是同一笔。结合本案的背景，第一被告与利害关系人相互串通、伪造债务、虚假诉讼的可能性极大。

　　该案撤诉，作为律师，我感觉到了替当事人排忧解难的欣慰，同时，也更加增强了我作为一名诉讼律师的信心及维护法律公平正义、当事人合法权益的信念！