巨额财产来源不明罪刑期翻番 十年牢狱能否吓退贪官[转帖]

大嘴河马

2008年09月03日 08:26:34 　来源：法制日报

    巨额财产来源不明罪的＂前世今生＂

    1988年，全国人大常委会出台《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，首次确定了“巨额财产来源不明罪”这一罪名。

    1997年10月1日，经过全面修订的新刑法，在这则补充规定的前提下，对巨额财产来源不明罪作了修改，并将其纳入新刑法的贪污贿赂罪一章中。“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

    随着人们对巨额财产来源不明罪的了解，越来越多的贪污受贿案中出现了这一项罪名，而不明来源财产的数额也越来越庞大。

    1993年10月22日，最高人民检察院在其颁发的《关于认真查办巨额财产来源不明罪犯罪案件的通知》中，将巨额财产来源不明罪的“差额巨大”的标准确定为5万元。4年后，当巨额财产来源不明罪被正式规划到新刑法受贿贪污罪一章中后，立案标准提高到10万元。1999年8月，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案的标准的规定(试行)》中，又将立案标准由10万元提高到30万元。

    巨额财产来源不明罪就像一个“筐”，贪官们想不起来、说不明白的，都可以往里装。这句坊间的戏言，道出了久被诟病的法律漏洞：面对几十万甚至几百万元的巨额财产，当前一些FB分子不约而同地得了“健忘症”，一句“记不清楚了”便统统打包，去接受“最多5年有期徒刑”的刑事制裁。

    刑法第七次修改堵上了贪官们的这条“退路”：刑法修正案(七)草案规定，国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。也就是说，巨额财产来源不明罪的最高刑期翻了一番。

    “提高刑期深得人心。”一直关注刑法第七次修改的中国人民大学法学院教授韩玉胜今天（2日）在接受记者采访时说，“这一方面能够体现罪刑相适应原则，另外也能起到一种震慑作用，对我们惩治贪污贿赂犯罪、提高拒腐防变的能力非常有好处。”中国政法大学教授曲新久更是认为，“这样的修改反映了国家在今后对待FB问题的姿态”。

    二十年未变

    五年刑期难以“罚当其罪”

   
巨额财产来源不明罪并不“年轻”，据专家介绍，这一刑罚至今已有20年历史，它是伴随新中国经济发展而出现的。

    1988年1月，在第六届全国人大常委会第二十四次会议上通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，巨额财产来源不明罪首次出现。

    一个不容忽视的背景是，那一年，商品经济大潮以不可阻挡的气势席卷社会的每一个角落。也是在那一年，FB现象开始得到高层的重视。那时，国家工作人员中已出现了个别的财产来源不明的“暴发户”，一些人的支出明显超过合法收入。官方资料显示，确立巨额财产来源不明罪的目的，就是要打击新经济形势下，出现在国家公务人员身上的FB问题。

    1997年，修订后的刑法吸收了这一罪名，明确规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

    韩玉胜说，平心而论，这条法律对惩治FB起到了不小的作用，让一些FB分子现了“原形”。

    改革开放以来第一个被判处死刑的省部级官员胡长清，在收受、索取他人财物544.25万元之外，对自己涉案的161.77万元财产不能说明合法来源，被法院以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑4年。

    安徽省原副省长王昭耀从1990年至2005年非法收受贿赂704万元，构成受贿罪，另有810余万元财产不能说明合法来源，构成巨额财产来源不明罪。

    2008年8月25日，海南省文昌市原市委书记谢明中因受贿和巨额财产来源不明，被海南省中级人民法院判处死刑，缓期二年执行。谢明中不能说明合法来源的巨额财产包括人民币五百余万元、港币一百八十余万元、美元九万余元……

    随着巨额财产来源不明罪越来越多地进入人们的视野，不少人发现，不明来源财产的数额越来越庞大，从一开始的几万元、十几万元，逐渐跃升到几十万乃至几百万元。

    据刑法专家介绍，1993年10月，最高人民检察院曾下发一个通知，将巨额财产来源不明罪“差额巨大”的标准确定为5万元。1997年刑法修订后，此罪的立案标准被提高到了10万元。仅仅两年之后，最高人民检察院又在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案的标准的规定(试行)》中，将立案标准由10万元提高到30万元。

    立案标准在6年间提升了6倍，5年的量刑标准却“我自岿然不动”。也就是从此时起，巨额财产来源不明罪开始在社会上、学界和司法界引起争议。

    占据主流的一种观点是，对那些贪官来说，同样一笔巨额财产，老实交代了就是“受贿”，罪可至“掉脑袋”，若“实在想不起来了”，就是“来源不明”，无论你的巨额财产和真实合法的财产之间的差额有多大，最多就是5年刑罚。

    “如此一来，该罪名不仅愈来愈难发挥惩治FB行为的作用，而且有可能成为FB分子逃脱贪污、受贿罪处罚的‘救生圈’和‘护身符’。这与罪刑相当的原则越离越远，这样的规定显然应该修订。”许多刑法专家乃至官方人士越来越多地在公开场合，明示这一态度。

    曲新久认为，另外一个不容忽视的问题是，“从目前的实际情况看，因地域、经济等差异而产生额度相差悬殊但获刑相同的现象普遍存在”。对比诸多案例可以发现，在经济发达地区，不明来源的财产达数百万元，可能就判个3年；在一些落后地区，几十万元的财产不明，也可能被判3年甚至更多。曲新久认为，根源就在于现行规定并未给巨额财产来源不明罪划分量刑档次。

    2004年，全国人大代表丁海中在“两会”期间发出呼吁，建议提高对“巨额财产来源不明罪”的量刑期。同时，将来源不明的巨额财产划分若干档次，分档量刑，数额特别巨大的可处以死刑。

    在今年的“两会”上，全国人大代表韩德云也建议，将巨额财产来源不明罪的处罚标准从现在的5年提高到无期徒刑。

    据权威部门透露，最高人民法院和最高人民检察院也曾提出对巨额财产来源不明加重刑罚的建议。

    “从总体上来说，我认为在目前我国刑罚的整体严厉程度不能降下来的情况下，巨额财产来源不明罪与其他罪相比，确实存在量刑幅度分层不够、刑罚偏轻的问题。”中国社会科学院法学所研究员刘仁文认为，立法机关正是出于反FB的考虑和对民意的回应，作出了修改刑法的决定。

    2008年8月25日，20年未变的标准终于有了调整———全国人大常委会法工委主任李适时对刑法修正案(七)草案作出了说明：此次草案做了两点重要修改，一是将巨额财产来源不明罪的最高刑从5年提高到10年；二是将一个量刑档次修改为两个量刑档次。

    “这样修改，既加重了对这类犯罪的惩处，在量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。”李适时说。

    “很显然，全国人大常委会提高巨额财产来源不明罪的量刑幅度，为司法机关从重处罚提供了法律空间。”中南财经政法大学教授乔新生认为。

　　翻了一番

    “避风港”之嫌能否完全消除

    十年牢狱，能否吓退那些贪官？

    不少观点认为，相比贪污受贿罪所规定的最高刑———死刑，十年还是太轻。这样并不能真正堵死贪官的退路，那些贪污受贿的人还是有躲避的余地。

    韩玉胜的观点则相对中立，他认为最高刑期10年是有点偏轻，可以适当增加到15年。

    但曲新久认为，10年刑期和世界其他国家相比已经很重了。

    根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室提供的参阅资料，对于类似情况，美国规定处5年以下监禁，并处罚金；新加坡规定刑期不超过10年；印度规定处1年以上7年以下有期徒刑；文莱则规定处7年监禁。

    有人提出，很多巨额财产来源不明罪就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪，所以应该将巨额财产来源不明罪的量刑幅度提高到与贪污罪、受贿罪一样。

    “这种观点有失偏颇。”记者采访的多位刑法专家均表示，因为我们并不能证明巨额财产来源不明罪中涉及的财产完全就是贪污或者受贿所得，因此，在立法上适当提高巨额财产来源不明罪的法定刑，并不意味着巨额财产来源不明罪可以与贪污罪、受贿罪的法定刑“等量齐观”。

    刘仁文解释说，巨额财产来源不明罪与刑法规定的其他罪名相比，最大的不同就在于将证明责任部分地转移到了被告人身上，即刑法规定由被告人自己说明其超出合法收入财产的来源，如果不能说明就以巨额财产来源不明罪论处；而其他罪名都是由公诉方即检察机关来承担证明责任的。

    “正因为考虑到该罪将证明责任部分地转移到被告人身上，而公诉方只需证明被告人存在与其合法收入差额巨大的财产或支出即可，立法机关才把刑罚的幅度定得较低，而不是像贪污、贿赂罪那样把法定最高刑定为死刑。”刘仁文说。

    一些激进的观点认为，鉴于巨额财产来源不明罪是一些贪官的“避风港”———这一质疑的存在，最彻底的解决办法就是，从立法上取消这一罪名。

    韩玉胜对此表示明确反对：“如果取消，就会有更多的贪官逍遥法外，钱的来源说不清就说不清了，无法定罪，也就无法认定这些钱的性质，这样不仅不能消除有些人担忧的贪官‘避风港’问题，反而可能使这个‘避风港’越来越安全了。”

    “巨额财产来源不明罪的出现，是为了适应我国打击FB行为的客观需要。在现实中，要认定贪污罪或贿赂罪，需要有形成锁链的证据，像行贿受贿这种一对一的犯罪，以及某些极其隐蔽的贪污犯罪，如果他本人不承认，又找不到别的有效证据，要证明就非常困难。”刘仁文举例说，“我们经常能看到这样的案例，一个‘贪官’被挖出来后，明明有大量的财产超出其合法收入，大家都认为那些钱财一定是贪污、受贿得来的，但检察机关却因没有证据证明这一点而不能对其定罪。为了不让贪腐分子逃脱法律的制裁，立法只好退而求其次，在不得已的情况下，规定一个巨额财产来源不明罪。”

    北京师范大学教授卢建平认为，巨额财产来源不明罪从法理上来说，就是一个兜底性的条款。还有刑法专家点出了巨额财产来源不明罪的实体法价值所在———严密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应有惩罚。多位接受记者采访的专家们一致认为，“对这一罪名，应该不断完善，而不是取消。”

    在刑法专家看来，对于目前争议的焦点，量刑过轻已经得到一定程度的解决，而量刑分层的问题，则需要根据实际情况具体细化。韩玉胜的建议是，可以考虑100万元以下的处5年以下有期徒刑，100万元以上500万元以下的可以处5年以上10年以下有期徒刑，来源不明的财产在500万元以上的，处10年以上15年以下有期徒刑。

    据全国人大法律委员会委员周光权透露，之所以在这次审议中没有提出对巨额财产来源不明罪的涉案额度进行层次化，主要考虑到中国幅员辽阔，东、中、西部经济发展水平存在差异，各地区的收入、消费水平也是层次明显。如果在刑法中进行划分，必然导致各地区司法审判与实际情况的矛盾。他认为，具体标准如何划分，应该由最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释作出详细规定，尤其是如何确定占有财产与合法收入差额问题，一定要根据每个地方的经济指标作出合理的裁决。

　　何时单独适用

    专家冀望官员财产申报立法

    另一个事实是，巨额财产来源不明虽在1988年“入罪”，但这一刑罚在二十年来几乎没有单独适用过，而是多依附于贪污、受贿等主罪。在不少有名的案件中，往往都同时附带着一个巨额财产来源不明罪。

    有人将出现这种情况的原因归结为我国官员财产申报制度的匮乏。

    据专家介绍，财产申报制度是指法定范围内的国家公职人员依照法定的期限和方式，向有关机关如实申报其财产状况及变化情况，并接受有关机关监督检查的法律制度。通俗地讲，就是官员在上任前要公开自己的家庭财产，上任后每年都要如实申报，申报后社会各界和官方都可以查他的财产。官员离职时要接受审计，说明其所有现有财产的来源。

    韩玉胜认为，建立一个公开透明的官员财产申报制度“非常有必要”。

    “财产申报制度意义很明确，就是反腐防腐。”中国政法大学行政管理研究所所长刘俊生今天在接受记者采访时，也表明了相同的观点，“在没有财产申报制度的情况下，要对公务人员财产来源不明进行定罪，就会出现一些学者所担心的合法性问题；但如果我们有财产申报制度，一旦查出官员的实际财产与所申报财产差额巨大，我们就可以单独适用巨额财产来源不明这一罪名了。因为你的财产来源应当是明了的，由于你违反了财产申报法，才导致现在要你自己来证明财产来源合法的局面。”

    据刘仁文介绍，尽管我国有《关于党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定》，但这一文件更侧重于对干部的内部规定，并非法律，而且要求申报的主要内容是工资奖金等收入，并不是所有财产。

    记者了解到，早在1989年，就有全国人大代表建议制定财产申报法，1994年，八届全国人大常委会曾将财产申报法正式列入立法规划。时隔13年之后，也就是在去年，国家预防FB局有关人员也曾表示，要在适当的时机推出财产申报法。

    记者获悉，今年5月，新疆阿勒泰地区率先在全国试行官员财产申报制度，把过去通行的官员“收入申报”扩大为“财产申报”，并承诺在阿勒泰廉政网和当地主流媒体上公示党政官员的“财产申报结果”。

    据报道，阿勒泰地区的财产申报制度是一个比较完整的制度设计，包括“申报、公开、监督和问责”四个前后相承的环节。这一制度还把离任申报的时限延续到退休后三年期满为止，并将2009年1月1日定为首次申报时间，“凡在该规定首次申报前不主动上缴违法违纪收入的，纪检监察机关将根据非法财产所得数额、情节，给予从重或加重直至开除党籍、开除公职处分，并建议司法机关按最高刑罚量刑。”

    业内评价，这一破冰之举，为中国建立官员财产公开制度提供了“良好范本”。

    但也有很多人担心，这么好的财产申报制度，到底能不能真正实行？就算实行，到底能走多远？

    财产申报制度

    财产申报制度是指法定范围内的国家公职人员依照法定的期限和方式向有关机关如实申报其财产状况及变化情况，并接受有关机关监督检查的法律制度。目前，我国尚未建立完善的公职人员财产申报制度。

    财产申报制度一旦建立，任职前，官员要向相应机关申报其个人和家庭的所有财产；任职中，官员要随时申报个人和家庭增加的财产；离职时，官员要接受审计，说明其所有现有财产的来源。在这种制度下，FB问题就比较容易被发现，同时，对意欲FB的官员也会有一种威慑作用。（陈晓英 ）

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